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房屋买卖与建筑工程纠纷

建设工程EPC总承包模式及实务中的相关法

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2020/6/1     浏览次数:    

一、EPC合同模式概况

EPC合同模式源于国际咨询工程师联合会(FIDIC1995年出版的《设计建造总承包与交钥匙工程合同条件》,1999年出版的《设计、采购和施工合同条件》以及《生产设备和设计-施工合同条件》等国际工程承包普遍使用的合同范本。

在传统施工承包合同模式中,工程业主首先要与设计单位签订工程设计合同,设计成型后再委托承包商施工并进行设计图纸交底等必要的设计、施工衔接工作;材料 与工程设备通常是由项目承包单位采购,有的业主也保留对部分重要工程设备和特殊材料的采购权或监督权;工程施工竣工后业主还要组织对工程的验收等等。业主 在整个工程建设中实际是在从事主导、管理及组织的工作,这就要求业主本身一定要投入到该项工程的建设过程中。而在EPC总承包合同模式下,业主对总承包商 多采用固定总价的付款方式,承包商的工作范围包括设计、工程材料和设备的采购以及工程施工直至最后竣工等一系列工作,业主在合同实施过程中介入很少,只要 提出对工程的要求并支付款项后转动钥匙即可运行。作为EPC合同的总承包商一般都是提前介入项目,根据业主要求优化设计,在采购设备及施工时也便于从 整体上掌握项目进度,不存在设计单位和施工单位扯皮的问题,所以工期相当较短,利于业主快速投入生产。此时总承包商承担了大部分的合同责任,质量责任主体 明确,包括设计责任、招标选择分包商、及协调管理责任等等。基于EPC合同上述这些优点,目前EPC合同条件被广泛的适用于承包商以交钥匙方式为业主承建 化工、能源、石油开发项目以及基础设施项目等工程项目。

为加强与国际惯例接轨,推进项目总承包模式,我国现行《建筑法》在第二十四条规定:提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包 单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工 程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。” 《建筑法》的这一规定,在法律层面为 EPC项目总承包模式在我国建筑市场的推行,提供了具体法律依据。为进一步贯彻上述《建筑法》第二十四条的相关规定,2003213日,建设部颁布了 [2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》,在该规章中,建设部明确将EPC总承包模式作为一种主要的工程总承包模式予 以政策推广。

 

二、EPC总承包合同的适用状况

随着国内经济建设的不断发展,一些大型基础设施建设项目正逐渐采用此种新的与国际接轨的承包模式,中石化、中电集团、中材集团等大型国有企业及有实力的大 型公司等都在国内、国外运作了很多如电厂、化工厂、城市轨道交通灯EPC交钥匙工程,取得了很好的效果,同时也积累了我国总承包商企业的实践经验。但是在 看到发展和进步的同时,我们更应当不断的掌握此种合同模式的理论框架及实务应用,从而使其更好的为经济发展服务。

笔者所在的律师事务所曾办理过几宗EPC总承包项目,在肯定成绩的同时,也感觉到目前国内的大型企业作为总承包商时,对此种合同模式的掌握还是比较生疏, 并没有真正的认清总承包合同模式下的风险,以及防控和避免风险的方法等。由于理论及项目管理水平的欠缺,导致某些企业在合同履行过程中往往处于被动状态, 常常出现被业主赶着往前走的感觉,原定的分步工期无法顺利履行、在业主提出变更或延期付款等情况下不知如何采取措施应对;工程签证单、索赔函等发送不及 时,工程文件管理不到位等等。

在一份 EPC 合同中总承包商的风险其实贯穿了整个合同的每一个条款和每一份附件。在审核合同正文条款以及有关附件时应该从头到尾仔细审核不遗漏任何一个潜在的风险。以下就本所注意到的一些法律问题,作以阐述。

 

三、EPC总承包模式的几个实务法律问题

1、工期问题

EPC总承包合同的工期是总承包商应重点关注的问题,工期的延误将直接导致业主拒不付款或提出索赔,但是实践中由于业主对项目内容的变更、市场客观条件的 变化,工期往往都有一定的延误,针对业主的工期索赔,总承包商可以从以下方面加以应对:第一,业主方是否已经正式的向总承包商发出开工通知书,开工日期以 实际收到开工通知之日开始起算,也可以以总承包商收到业主第一笔预付款作为开工的实际时间;第二,提出业主方存在的延长工期的理由一般的总承包合同条款中 都会明确导致工期延长的理由:如进场和占用现场问题、不可预见的地下情况、文物化石问题、公共机构造成的延误、暂时停工、推迟付款、不可抗力的后果等。对 于这些延长工期的原因,总承包商应以承包商的身份,依据合同在28天内向监理工程师发出索赔通知,同时要求延长工期,并在42天内提交索赔报告,特别要注 意的是,如果不在合同约定的期限内行驶索赔权,将会导致总承包商放弃索赔权。

2、业主方不按期付款的问题

EPC合同条款中对材料费、设备费和建安费的支付时间、方式作了明确的规定,如果业主支付款项存在迟延或者存在一定程度的资金信用风险,总承包商应首先按 合同规定完成业主付款前应完成的前提工程,同时应严格按合同规定及时行使索赔权,在业主迟延付款的情况下,要求修改工期,并主张索赔发出索赔通知。还可以 根据业主迟延付款的情况,及时的通知业主,采取停工或放慢工作速度等措施,直至收到付款保证或款项时止。

另外,总承包商也可以要求业主另行提供银行出具的付款保函,以避免资金信用风险。

3、有关工程变更问题

EPC总承包项目中,业主对未来的项目的预计可能还仅仅是一些概念、技术要求和标准等原则性的文字约定,没有相应设计图纸,对项目的设计、设备采购、施工 的具体环节不是很明确。这种宽泛的要求加上合同双方之间仅有文字而无图纸约定,将会导致业主对承包范围和合同内容变更的难以确定性。业主对总承包商设计文 件的一些修改意见都可以被业主视为是符合工程预期目的的修缮和优化,但是已经包死的合同价格却难以突破。这往往导致业主和总承包商在项目进行过程中的冲突 与矛盾。

笔者认为,在EPC总承包项目中,要详细定义业主要求并以此作为调整合同价款的依据。合同条款中,对业主的要求应该采用列举与概括相统一的表述方法,规定 竣工工程在功能方面的特定要求,包括范围、质量以及要求承包人供应的材料、设备等等,在业主超过此要求范围提出的变更应及时进行签证确认,进而对价款进行 调整,以防止业主以进行项目优化等理由侵害总承包商的权益。

4、有关分包的问题

EPC合同的主要内容是总承包商全权完成工程的建设,总承包商根据工程的特点享有将总承包合同项下的部分合同工作分包给其他专业的公司完成的权利。但是, 不同的EPC总承包合同中,业主的要求是不完全一样的,有的明确要求总承包商独立完成设计或施工的工作,不得分包,这些合同往往是业主更看重总承包商在设 计或施工管理等方面的优势而作出的考虑。而有的是同意和允许总承包商进行分包的。因此,如果总承包商欲对合同的工作进行分包,首先应满足合同的约定或经过 业主的批准、确认等,并保证分包商具备相应的资质,以顺利完成整体工程。

5、有关总承包商的资质问题

之所以要求总承包商应具备相应的资质,是因为在EPC合同模式下,承包商要承担工程的全部工作,对承包商的履行能力有特殊的要求,其至少应具备设计资质或 施工资质,或者二者兼备。如果总承包商没有任何资质,又不是通过联合其他有资质的主体共同投标,增加法律依据,论述没有资质的法律后果,然后在论述后补资 质的问题。那么此时,总承包商应参照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条承包人在工程竣工前取得相应资质等级的,可以 认定合同有效的规定,建议总承包商在合同竣工之前申请取得相应的资质,如果确实无法取得,也应尽快与业主达成一致意见,以避免业主以此为由主张权利导致对 总承包商不利的局面发生。

6、总承包商应注意承包商索赔权的行使

作为EPC合同,总承包商享有专属的索赔权。然而,对这些索赔权的行使是有严格合同条件的,其中有关期间的规定、提交索赔通知和索赔报告的程序没有特别规 定,因此,总承包商应给予特别的注意。总承包合同中往往明确规定,如果承包商没有在竣工结算书中提出索赔要求,业主将不再承担任何责任,同时还要求承包商 应在事件28天内发出索赔通知,逾期将不得延长工期和追加工程款,并免除业主的赔偿责任等内容。

因此,建议总承包商在履行过程中,随时注意按合同约定行使索赔权,在行使过程中,甚至不要考虑索赔期限的要求,只要一发生索赔事项就要向业主发出索赔函, 以最大限度的维护自身利益。同时,针对拒不支付工程款的业主,总承包商可以参照《合同法》第286条及最高法院有关286条的司法解释,由总承包商在合同 约定的合理期限内催告业主支付工程款,逾期不支付时,总承包商可申请法院拍卖该工程,从拍卖价款中优先受偿。

7、有关证据保全问题

由于国内目前尚无EPC总承包合同的专项法律规定,一旦双方发生纠纷,唯一的依据就是双方履约的相关证据。因此,建议总承包商在履约过程中,加强项目管理 及施工管理,做好文件保管工作,保存所有与本合同有关的文件、开工通知、分包合同、签证、索赔函等等,甚至包括发送传真完毕的ok单等等,以备在未来可能 发生的纠纷中作为维护权利的依据。


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