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尽职调查

房地产公司的股权并购,团队亲办案件——浅谈尽职调查之发现风险?

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2017/7/4     浏览次数:    

2017年的全国两会上,新金融成为了各界关注的焦点之一。有人称中国将进入股权投资时代,未来五年无股权不富。国家领导人对于股权投资行业也表示了支持。一时间股权投资基金的话题甚嚣尘上。股权投资步入金融圈的时代,我们对于产业资本圈的股权投资也不能忽视。

近期与团队成员共同参与了一起房地产公司并购的尽职调查,因该房地产公司采取的是收购另一家有限责任公司股权的并购模式,因此我们就从股权并购的角度谈谈如何通过尽职调查发现股权并购的风险!

一、主体资格的审查

但凡交易一定涉及主体资格。本次的主体资格不仅要看目标公司,还要看股东。对于目标公司,应是依法设立,正常经营,不存在限制经营的情形与经营资格的限制。对于股东,如果为自然人股东,则要考虑股东的民事行为能力是否受限;如果为国有公司或国有资产管理机构,则要考虑权利能力。主体资格风险直接涉及交易是否成立,所以一定要查清。

比如:出让股东一定是依法登记的股东、出让股东为自然人的一定要具体民事权利能力和行为能力。

再比如:从事房地产开发的目标公司,如果并购该公司的目的是从事房地产经营,那么该公司应当具备房地产开发资质。当然目标公司是否具备房地产开发资质并不能影响股权转让合同的效力,而且资质可以补办,但作为尽职调查的律师,揭示这一风险仍然必要。因为如果目标公司存在设立或存续期间有违法违规行为、设立行为或经营项目未经有权部门审批同意、设立过程中有关资产评估或验资等不合法合规、目标公司未依法存续等情形,将有可能导致经营资质被吊销、营业执照被吊销、目标公司被强制清算等持续经营的法律障碍。

那么这些风险从哪里能看到呢?

尽职调查首先要看的是目标公司、股东、关联公司的最新证照。比如:营业执照、税务登记证、银行开户许可证、房地产开发企业资质证书等。

二、股权的审查

既然是股权并购,并购的直接对象一定是目标公司的股权。而股东所持股权的完整性、合法性、与股东的关联性,一定是审查的要点。如果股东出让的股权存在权利瑕疵,将导致收购交易出现本质上的风险。股权的瑕疵一般有两种:出资的瑕疵和登记的瑕疵。

比如:没有实际出资,或股权代持;股东经多次变更,但未进行工商变更登记;虚假出资。

这些风险可以从哪里看出来呢?

为了查明股权的情形,一般要求目标公司出具公司从设立至尽调之时的公司登记工商档案。工商档案中的设立登记文件、变更登记文件、年检报申材料,基本能够查明上述问题。但是出资的真实性还要结合公司从设立时起的财务报表和银行账薄核查。

关于股东身份证的证明文件一般有公司出具的出资证明书、股东名册。但这些都不能作为唯一凭证。公司登记机关出具的工商档案才是应当关注的重点,这些材料应当具备一致性,如果不一致的,应当说明原因,并补办登记,以达到交易条件。

根据《公司法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定()的相关规定,如出让方存在未履行或未全面履行出资义务即转让股权的情况,受让方有可能基于此种情况而与出让方承担连带责任。在股权收购中,受让方应当特别注意出让方的出资义务是否全面履行完毕,同时可以通过就相关风险及责任分担与出让方进行明确的约定,以规避可能发生的风险。

三、资产状况审查

任何交易都是有对价的,股权也不例外,核定股权的对价一是从财务税收指标考量,二是从实际资产考量,三是从经营行为考量。目标公司的资产一般体现在:土地使用权、房产、商标、专利、软件著作权、特许经营权、主要生产经营设备等。目标公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权;目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制;是否存在担保或其他权利受到限制的情况;目标公司有无租赁房屋、土地使用权等情况以及租赁的合法有效性等等。

如何审查这里面的风险呢?

历年的财务报表(损益表、利润表、资产负债表、现金流量表)、

历年的审计报告;企业编制的资产清单、合同台账;

开展经营行为所需的行政许可证照企业信用报告。综合对比上述资料,结合现场踏勘,找出矛盾点、不契合点、违法违规点,逐项核查。

以房地产并购为例,影响股权估值因素可以重点核查和考虑以下几点:

1.土地使用权情况

包括:土地使用权的取得、出让金及相应税费的交纳、土地使用权合同的履行、土地利用规划条件、审定设计规划方案等。

2.建设工程情况

包括:建设工程项目的立项审批、建设用地许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可、勘查合同、设计合同、总包合同、竣工验收报告等。

3.房地产销售情况

包括:销售许可证、销售合同台账、商品房买卖合同、竣工验收备案资料。

4.重大债权债务风险

目标公司重大债权债务主要包括:

对目标公司全部债权债务进行如实披露;重大应收、应付款和其他应收、应付款是否合法有效;目标公司对外担保情况,是否有代位清偿的风险以及代位清偿后的追偿风险;目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债等等。

股权收购中,对于目标公司担保的风险、应收款诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注,通常应当要求出让方对目标公司债权债务特别是或有债权债务的情形作出承诺和担保。并约定承诺与担保不能兑现时的制约机制。

5.税务

房地产公司的收入高、税率高、每个地方的税收征缴办法会略有不同,预缴税款或应缴税款往往不一致,这个应当由专业的税收和财务人员核查。

四、其他方面的审查

还有很多风险从目标公司提供的上述资料里面可能无法体现,或者容易忽视,不容易被发现。但作为尽职调查的律师亦应当充分重视,这些风险也会导致股权交易价值变动。

1.诉讼、仲裁或行政处罚风险

任何一种并购均应当考虑,目标公司是否存在尚未了结或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。存在此类情况,可能会对目标公司的生产经营产生负面影响,直接导致股权价值的降低。

审查诉讼风险可以采取四个途径:

一是通过最高人民法院网、裁判文书网;查询相关的审判信息,执行信息等;

二是可以通过目标公司所在地的人民法院网络查询系统查询;

三是在具有查询功能或信息披露权限的第三方网站查询;

四是由目标公司和出让方披露。

2.劳动用工风险

《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》实施以来,劳动保障相关法规政策也在逐渐完善,对劳动者的保护越来越强化。但目标公司未严格按照法律规定履行用人单位义务的情况时有发生。尤其是设立时间较久、用工人数众多、劳动合同年限较长的目标公司,此类风险尤为值得关注。

针对劳动用工风险:可以要求公司提供员工花名册、考勤表、员工工资支付记录、社会保险登记证、社会保险参保信息、劳动合同等资料进行核查。

如果员工量比较多,可以要求目标公司和出让方应用工情况作出承诺与保证;就相关风险发生后的责任承担进行明确约定。

3.关联公司风险

房地产并购中的关联公司主要是指目标公司的分公司、子公司以及存在密切关联交易的公司。比如物业公司、代理销售公司、目标公司在开发项目时承诺的规划配套经营公司等。

这些公司要根据不同的投资关系、交易关系,结合投资和交易文件,有不同的区分,采取灵活机动的方法进行不同程度的调查。

4.控股权风险

对于人合为主、资合为辅的有限责任公司:公司决策机制的形成一是股权比例,二是相互了解、友好信任。基于此,在收购的过程中,达成合意不能勉强,还要充分交流合作理念,尤其是对于目标企业的实际控制权,要有充分的认识。

此类事项主要通过对主要负责人或高管的访谈,目标公司的股东背景情况进行判断。

但交易公司控制权的风险,多可以通过交易文件,交易步骤的设置进行控制和安排。

股权并购是一项系统的法律工程,房地产公司的股权并购涉及的专业性更强,涉及的行政管理或审批事项更多,每一个地方对房地产公司的管理又存在不同的差异,所以房地产股权并购的尽职调查应当审慎、细致、按部就班。

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